2019年5月24日晚八点，北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心主办的，由何国科律师主讲，为基金会从业人员量身定做的系列课程“基金会合规建设”线上系列课程第三讲——基金会内部治理规范指南顺利进行。

内容提要：

为什么要谈基金会内部治理？基金会各类负责人的权利义务是什么？与企业内部治理有什么区别？

案例1

河南有一于2009年合法注册成立的基金会，发起人杨某。基金会从2014年起，以慈善的名义，推出了某某基金权益凭证，有半年和一年的，称年化收益4%-5%，在农村地区广泛发放，并支付推广人员报酬。2016-2017年，一共募集2个亿，款项全部用于杨某企业的投资。今年，由于资金链断裂，公安机关以杨某及基金会非法集资为由刑事立案。通过查看资料，我们可以深刻地感受到，该基金会并不是从事慈善事业，而是一个非法集资的工具。

从此案中我们可以看出，很多基金会运营时，其实根本不知道基金会应该是干什么的。基金会本应是一个公益慈善组织，却被当作基金来运营。这是犯罪问题，而不是违规问题。此案中的基金会打着慈善名义，诈取农民朋友的血汗钱，这是罪大恶极的事情，也损害了整个公益行业的形象。

其实，这并不是一个个案。引发一个思考，基金会到底是什么？这虽然是一个最基本的问题，但是民众、甚至基金会管理人、发起人，也许都并不真的知道基金会是什么。

第二条 本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。

——《基金会管理条例》

从上述条文可以知道：

首先，基金会是财团法人。基金会财产的来源是捐赠财产。

其次，基金会开展的活动必须属于慈善活动，还要与基金会的宗旨和业务范围相符合。具体什么是公益活动、如何判断，将在后面的课程详细讲。

最后，基金会是非营利性法人。民法总则第86条，非营利法人，就是不得向发起人、设立人、理事会成员、工作人员等分红和分配。

谈完什么是基金会这个基础问题之后，我们再来看基金会的内部治理。总的来说，基金会内部治理需要处理好四个方面的关系。

01处理好发起人和基金会的关系

由于基金会财产属于社会公共财产，具有公共性和公益性，所以基金会的治理逻辑跟企业是不同的。企业以股份作为治理的法律基础，谁占有的股权多，谁就有更大的表决权。但是在基金会，并不是谁出钱多谁控制基金会。虽然从实际效果说，大额捐赠人、发起人对基金会有很大的影响力，基金会也应当尊重捐款人，但是基金会作为非营利法人，有其自有的自治逻辑。

案例二   太原公司与山西省天使文化基金会借贷纠纷案

天使基金会成立于2013年9月4日，理事长为李某，注册资金210万元。发起人是太原公司（200万元）、李建芳（5万元）、范建年（5万元）。筹备成立时，太原公司于2013年1月28日通过中国银行网上银行向山西省天使文化基金会（验资账户）转账200万元整，用途栏与附言栏均注明“投资款”。2013年11月，太原公司向人民法院提起诉讼，诉称当时成立基金会时，明确提及这是借款而非捐赠，要求基金会返还200万元。

法院驳回了太原公司的诉讼请求。发起人不能要求返还最初的注册资金，因为款项的性质不属于借款、投资。如果真的是借款，公司应该把钱给到债务人个人，而不要把钱直接给到基金会验资账户。此外，还需要要有明确的借款协议。否则在法律上就难以将款项的性质认定为借款。

对发起人来说，要明白基金会是一个独立的法人，有基金会专门的法律法规、运作体系。基金会也要明白，如果发起人是主要捐赠人，要在法律的范围内充分尊重发起人、发起人的意见和建议。发起人在基金会虽然没有公司股东的地位，但也有建议权。发起人与基金会之间的矛盾冲突，应当在法律框架内解决。

发起人的权利和义务：

发起成立前：承担筹备、申请工作；不作假，对材料真实性负责，不开展成立的其他活动

发起成立时：有出资的责任，且出资为捐赠，不得取回、发起人不得参与分红，组建第一届理事会、监事会

发起成立后：定向捐赠、关联交易（涉及转移基金会财产）、不分红分配财产、提出意见和建议、机构违法不追究责任 （前提不是发起人指导的违法行为）

基金会注销后：不得取回基金会财产，可参与清算，剩余财产遵循相似性原则）

02处理好理事之间的关系

理事，从制度设计上来看，是代表社会公众管理和使用慈善财产的决策人员。

然而，现实情况是，很多基金会的理事大多只是被拉来凑人数的，并不理事。

案例三  北京某基金会的内部矛盾

北京某基金会，2016年9月在北京市民政局成立。为了凑满人数，理事长和副理事长各自拉人，简单拼凑了一个理事会，理事5人。后来运营中，基金会副理事长认为理事长财务作假，秘书长则认为副理事长在外谋取个人利益，双方都向民政局投诉。理事会分为两派，分别是2人和3人。理事会表决也无法进行，民政局也没法变更，基金会陷入了不可调和的矛盾。

理事的权利和义务

选举权、被选举权、表决权

批评权、建议权、监督权

参与基金会内部事务管理

积极参加和支持基金会的各项公益活动

遵守基金会章程，维护基金会合法权益

贯彻基金会宗旨、执行基金会的决议、完成基金会交办的任务

理事责任承担

《基金会管理条例》第43条：基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。

总而言之，言而总之，对理事个人来说，不要仅仅为了满足法律条件而担任理事。法律虽然不要求理事捐赠，但要求理事履职，贡献智慧。对于基金会来说，要制定担任理事的合理标准：

跟基金会有相同或相似的价值观

热心公益慈善事业（捐赠或志愿服务）

有余力参加活动（年龄、时间）

无不良征信，违法犯罪记录

有能力参加活动（完全民事行为能力、专业能力、财务实力等）

03  处理好基金会负责人的关系

基金会负责人包括理事长、副理事长、秘书长。法律法规对基金会负责人的总体要求：

理事长是法定代表人，不得兼任任何机构的法定代表人

在职公务员不得兼任基金会负责人

秘书长是理事，要求专职

担任或辞去基金会负责人职务的需要经过民主程序

涉及关联交易的要回避

民政部门会同有关部门建立社会组织负责人任职、约谈、警告、责令撤换、从业禁止等管理制度，落实法定代表人离任审计制度。建立负责人不良行为记录档案，强化社会组织负责人过错责任追究，对严重违法违规的，责令撤换并依法依规追究责任。推行社会组织负责人任职前公示制度、法定代表人述职制度。

——中办、国办46号文

04  处理好理事会和监事会关系

01 建立以章程为核心的内部治理机构

章程、管理制度、治理制度：章程表决、管理制度通过需要理事会来决定

选举理事长、副理事长、理事、秘书长：人员的变更必须通过理事会

年度工作计划和预算、年度工作总结：理事会每年至少两次会议，讨论的内容包括年初的工作计划和年终报告

重大业务活动（涉外、募捐、关联交易）：重大的业务活动需要经过理事会决议

保值增值、重大项目设立、资助捐赠：也属于重大业务活动的一种，也是需要经过理事会最后的决议

专项基金设立、基金会终止：专项基金设立和基金会的终止，剩余财产的处理，也是由理事会来表决

02  关于理事会和监事（会）的问题

开理事会应当有一套规范流程、会议通知、会议议题和内容均应提前给理事

应当制作理事会会议纪要、会议决议、并且理事监事都应该签名

监事要列席理事会、但没有表决权

理事会由理事长召集，不能的话由副理事长召集

可以要求捐赠人、专家学者、政府代表等列席理事会、可以发表意见、但是无表决权

学员提问

欲知答案，请点击此处听课，课程对以下问题都有解答。

1、法定代表人一定由理事长担任吗？秘书长担任行不行？

2、为了提升公益组织对河南省黄河文化基金会类似事件的警醒意识，同时以此事件为特例引导社会公众认识基金会的宗旨和存在意义，并维护慈善行业形象，基金会可以在社会倡导方面做些什么工作呢？

3、基金会开展业务是否有明确的地域限制，印象中现在很多地方性基金会都有跨地域实施项目，注册为地方性是否只是针对筹款的地域限制？

4、保本型的理财理事会可以授权秘书处吗？

5、宗教背景的基金会民宗委要求出家师父占半数，请问这合法合规吗？

6、商业协会的会长可以担任基金会法人吗？

7、基金会要更名，手续重新办理，还是带上原始资料加变更名说明（理事会决议）就可以呢？发起人也是创办出资人，已经在换届时退出了基金会（因年龄）。

8、案例中的增选三名理事，抛开其他不说，应该也是不对的吧，这样就变成8名理事，理事数量应该要单数吧？

9、基金会注册资金，按照基金会管理条例，年末净资产不能低于注册资金，那么基金会成立第一年，在没有接到其他捐款前，不就不能做任何事了么？

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